虽然当事人可以自由地约定是否设立法定的物权,但是与债法相反,在物法中不存在形成权自由(Gestaltungfreiheit)。
法学家们运用符号学、语义学、修辞学、语序学、诠释学等理论与方法研究沟通行动过程中的立法与司法、法律语言、法律规范的效力,建构法律诠释论,进行法律的逻辑分析,等等。至20世纪60年代,符号学、语言哲学、逻辑哲学的发展,渗透于社会科学的各个领域。
有关萨维尼的方法论,也可参见Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,5.Aufl.Berlin 1983,Kapitel 1. 42 Sammelb?nde M.Riede (Hg.),Rehabilitierung der praktischen Philosophie,2Bde,1972/74. 43 德文Diskurs (英文discourse),有多种含义,如讲演、论述、论辩等。50 资料来源:VADE MECUM?deutscher Lehr?und Forschungsst?tten:St?tten der Forschung,Stuttgart,1989. 51 Rudolf Stammler,Lehrbuch der Rechtsphilosophie,3.Aufl.Berlin u.Leipzig 1928. 52 Gustav Radbruch,Rechtsphilosophie,4.Aufl Leipzig,1950. 53 Josef Kohler,Lehrbuch der Rechtsphilosophie,2.Aufl.Berlin u.Leipzig 1917. 54 有关的文献,主要有:A.Kaufmann,Rechtstheorie,(1971)。因此,合理性意味着对一种政治制度的公认。S.Gepita,Theory of law and legal policy in the works of Leon Petrazycki,ARSP?Beiheft 54.1992,S.117. 63 有关文献,见Pert koller,Csaba Varga,Ota Weinberger,Theoretische Grundlagen der Rechtspolitik,ARSP?Beiheft 54,1992. 64 Arthur Kaufmann,Wozu Rechtsphilosophie heute,S.171。然而,自然法,并不等同于事物的性质,甚至也不完全等同于来自事物性质的法。
据意大利法学家G·德尔·韦基奥(Giorgio Del Vecchio,1878-1970)考证,在古代和古典时期,除了自然法学(iuris naturalis scientia)概念以外,法哲学(philosophia iuris)这一名称也常见诸学者们的著作之中。R.Dreier,Was ist und Wozu Allgemeine Rechtstheorie?Recht u.Staat,H.444/45(1976)。1999年监听通讯法第4条第1款规定,监听证的签发权人是地方法院的法官。
(54)前引(28),林钰雄书,第117—118页,第132—156页。在我国检察一体化体制下,检察机关实行检察长负责制。(51) 检察官对警察侦查也具有监督职能,但仅是法院审查的前置程序,是整个侦查监督制度中的一个环节。其二,即便是审查逮捕过程中附带进行的监督,其保障人权的功能也是极其乏力的。
如谢志冈案,2010年12月3日中午,原辽宁省本溪市南芬区公安分局局长谢志冈从家中被本溪市检察院反贪局侦查一处侦查员带走调查,次日晚6时死亡。试想,案件到了审查逮捕与审查起诉之时,如果犯罪嫌疑人提出讯问中存在刑讯逼供,检察机关可能进行认真调查吗?实践中难免睁一只眼闭一只眼,除非发生嫌疑人死亡事件,极少进行调查,甚至发生过检察机关在嫌疑人非正常死亡事件中帮助公安机关掩饰真相的实例。
受此影响,意大利、保加利亚分别于1989年、1997年修改刑事诉讼法,取消检察官的羁押决定权,以符合《欧洲人权公约》的规定。(45)笔者认为,检察一体化机制和检察机关追诉主体的角色,决定了司法化与检察制度原理不符,作为一种理想化的设计,并不现实,实际意义有限,在现代国家则是从来没有实现过的。为了追诉的需要,检察机关维持了极高的批捕率和捕诉率,并在批捕后极力追求定罪以规避错误逮捕的赔偿责任,而在定罪目标不能实现的情况下,则易滥用撤回起诉。这表明,公安机关掌握追诉尺度即立案标准的能力不足,从而影响了对犯罪的追诉。
为此,需要反思我国侦查监督制度模式,并探讨其改革问题。虽然各国立法关于检察机关地位和职权的规定不尽相同,但其在刑事诉讼中莫不承担侦查、公诉职能,并受法官和律师监督。我国台湾刑事诉讼法第100条之3还规定,司法警察官或司法警察询问犯罪嫌疑人,不得于夜间行之。限制讯问嫌疑人的时间,如非特定情形,夜间不得讯问,等等。
然而人民监督员制度存在较大缺陷,使其监督功能极为有限。公安机关行使本属检察机关所有的侦查权时无权自行决定逮捕,而需报请检察机关批准,其实质是,检察机关作为侦查机关却拥有批捕权,这和检察机关自侦自捕没有本质区别。
龙宗智教授认为,检察机关是代表国家的控诉原告人,学理上属于当事人。强制侦查,又称强制处分,包括逮捕、羁押、搜查、扣押、监听等干预公民人身、财产、隐私等基本权的行为。
正如比较法学家埃尔曼所说:社会越是趋向专制,检察机构的地位便会越高,他们的对手所受到的限制便会越多。其实质是自我监督、控方内部监督,弊端在于规避、排斥异体监督,即来自控方之外的法院监督和律师监督。(22)再如冉建新案,2011年6月4日,湖北省巴东县检察院提审犯罪嫌疑人原湖北省利川市都亭办事处主任冉建新,当天16时30分,冉建新死亡。除了宪法第、129条规定人民检察院是国家的法律监督机关,刑事诉讼法第8条规定人民检察院对刑事诉讼实行法律监督这些法律依据外,人民检察院组织法明确规定了检察机关的侦查监督职能。德国则称为法官保留原则。正如有学者所指出的,部门主义表现在检察研究的各个方面。
从实践来看,仅包括在审查逮捕与审查起诉之后作出批准或者不批准逮捕、提起公诉或者不起诉的决定,以及在审查逮捕工作中、对案件审查起诉的时候,发现公安机关的活动有违法情况通知予以纠正。由此可知,由于立案监督控制的是立案,并非对强制侦查的审查监督,因此与保障人权的价值并不直接相关。
本来批准逮捕须具有社会危险性这一必要性要件,但实践中检察机关适用逮捕实体化,即构罪即捕。另一方面,纠正滥用刑事手段插手民事经济纠纷、违法立案等问题,监督侦查机关撤销案件。
早在2002年,樊崇义教授就进行了侦查讯问全过程律师在场实险,为改革奠定了基础。1996年修法之后,允许律师参与侦查程序,但是参与度有限,且因受到侦查机关抵制而出现会见难。
再如德国刑事诉讼法第114条规定,由法官签发逮捕令,第115条规定,逮捕之后,应毫不迟延地解送法院,由法官不迟延地进行讯问。由此,也体现了检察机关追诉犯罪的基本职责。⒁参见北京市海淀区人民检察院检警关系课题组:《检警关系现状与问题的调查分析》,载《人民检察》2006年第22期。⑼另外,查封、冻结、扣押等措施也存在被滥用的问题。
(2)检察机关侦查监督的范围狭窄。(40)秘密性是指审查程序不公开,逮捕决定也是秘密作出的。
至于审查起诉,更具有内部行政化审查的意味。实践中,检察机关奉行构罪即捕,逮捕即是为侦查服务。
2009年9月,最高人民检察院发布《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》,实行职务犯罪案件审查逮捕权上提一级的制度。在侦查监督运行中,侦查监督权威与手段较弱,实务中侦查监督基本依赖卷宗,侦查监督权运行不力的原因在于侦查监督的理念突出犯罪控制而弱化人权保障,侦查监督主体对违法侦查行为与违法侦查人员缺乏制约。
再次,人民监督员的活动受制于检察机关,如监督案件由检察机关组织,参加检察机关组织的执法检查活动须受邀,由此难以进行常规监督。3.法律对侦查行为的规制 域外刑事诉讼中还实现了对侦查权行使的合理规制,包括严格限制警察、检察官临时羁押的时间,侦查人员讯问时必须告知犯罪嫌疑人享有沉默权,未经告知讯问无效,实行讯问录音录像制度,限制侦查讯问的时间,等等,以上机制实现了对侦查的有力控制。前两个文件因后一个文件的实施已失效。有学者即指出,人民监督员制度难以在侦查监督领域发挥作用,虽然人民监督员制度构成检察机关侦查权自我约束机制的一部分,但这一制度在监督侦查权依法行使方面作用甚微。
为此,应当进一步完善相关程序和制度,如缩短拘留期限,恢复1954年《逮捕拘留条例》中拘留期限为24小时的规定。1993年俄罗斯联邦宪法虽然仍在司法权中规定检察机关为法律监督机关,但是第22条规定:每个人都有自由和人身不受侵犯的权利。
检察机关在审查起诉时对讯问笔录等案卷、证据所进行的审查,其实现侦查监督的价值同样十分有限。主体职能的异体性,是指应由承担非追诉职能的主体对侦查进行监督。
其次,应当建立律师对侦查的监督机制,发挥律师在侦查监督方面的作用。我国检察机关虽内设侦查监督部门,对侦查部门实施侦查负有监督职责,但这一监督模式在检察长负责制下存在重大缺陷,导致功能受限。